Tüm dünyayı etkisi altına alan ve küresel ölçekte mücadele edilen COVID-19 Pandemi süreci hayatın her alanında olduğu gibi iş hayatında da pek çok değişim ile şirketlerin insan kaynakları faaliyetlerine yönelik regülasyon süreçlerini beraberinde getirdi.
Uzaktan çalışma kavramı mevzuatımıza ilk olarak 2016 yılında ‘’Çağrı Üzerine Çalışma’’ başlıklı 14. Maddesi Çağrı Üzerine Çalışma ve Uzaktan Çalışma’ şeklinde güncellenerek yasal zemine kavuşmuştur. Bu düzenleme neticesinde, uzaktan çalışmanın usul ve esasları, işin niteliği dikkate alınarak hangi işlerde uzaktan çalışmanın yapılamayacağı, verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin işletme kurallarının uygulanması ile diğer hususların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği ifade edilse de, bahsi geçen yönetmelik çok yakın bir geçmişte yürürlüğe girmiştir. 10 Mart 2021 tarihinde Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından hazırlanan ‘’Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’’ (“Yönetmelik”) Resmi Gazete ’de yayımlanarak uygulanmaya başlanmıştır.
- UZAKTAN ÇALIŞMA KAVRAMI
Uzaktan çalışma, Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nin tanımlar başlıklı 4/b maddesi doğrultusunda, uzaktan çalışan, iş görme ediminin tamamını veya bir kısmını uzaktan çalışarak yerine getiren işçiyi; uzaktan çalışma ise, işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi’ ’ni ifade etmektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan asli edimi işini bizzat ve özenle ifa etme borcu; işverenin ise ücret ödeme ve eşit muamele etme borcu farklılık göstermeksizin devam etmektedir. Uzaktan çalışmada işçinin iş görme edimini işverenin emir ve talimatları doğrultusunda yerine getireceği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Uzaktan Çalışma Yönetmeliği uzaktan çalışma yapılamayacak işleri düzenlemiştir. Uzaktan çalışmanın yapılamayacağı işlerden ilki, tehlikeli, kimyasal madde ve radyoaktif maddelerle çalışma, bu maddelerin işlenmesi veya söz konusu maddelerin atıkları ile çalışma ile biyolojik etkenlere maruz kalma riski bulunan çalışma işlemleridir. İkincisi, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatında yer alan sınır değerlerin üzerinde koku emisyonuna veya çevresel gürültüye sebep olan çevreyi rahatsız edecek nitelikteki işler olarak belirlenmiştir. Üçüncüsü ise, ilgili mevzuat ya da işin niteliği gereği işyeri dışında iş görme ediminin gerçekleştirilemeyeceği işlerdir.
- UZAKTAN ÇALIŞMANIN ESASLI UNSURLARI
A.İŞ GÖRME EDİMİNİN İŞÇİNİN EVİNDE YA DA İŞYERİ DIŞINDA YERİNE GETİRİLMESİ
İşçinin iş görme edimini uzaktan yerine getirmesi mesafe unsuru olarak ele alınmaktadır. Çalışılacak yerin uzaktan çalışma esasına uyarlanması gerekiyorsa, işçi veya işveren anlaşarak bu çalışma ortamının hazırlanması ve maliyetlerin kim tarafından üstlenileceğini belirleyebilirler. Ancak işçinin işin yürütümü için gerekli olan iş araç ve gereçlerini, işçiye yüklenecek bir yükümlülük yahut işçinin katlanması gereken bir masraf kalemi olmadıkça, yasal mevzuat ve ilgili yönetmelik gereği işveren tarafından karşılanması asıl olandır.
B.İŞ GÖRME EDİMİNİN TEKNOLOJİK İLETİŞİM ARAÇLARI İLE YA DA EVDE GERÇEKLEŞMESİ
Uzakta çalışma esasının kabul edilebilmesi için gerekli ana kriterlerden birisi teknolojik alt yapının ve işçinin görev tanımının uygunluğudur. Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nin ‘’Malzeme ve İş Araçlarının Temini ve Kullanımı’’ başlıklı 7. Maddesi, ‘’Uzaktan çalışanın mal ve hizmet üretimi için gerekli malzeme ve iş araçlarının iş sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa işveren tarafından sağlanması esastır. Bu malzeme ve iş araçlarının kullanım esasları ile bakım ve onarım koşulları açık ve anlaşılır bir şekilde uzaktan çalışana bildirilir’ düzenlemesini içermektedir. Bu düzenlemeden hareketle, iş araçları ve iş için lüzumlu malzemeleri işveren karşılamalı ve tedarik etmelidir. İşverenin bu yükümlülüğünü yerine getirirken işbu araç ve malzemelerin teslim tarihindeki bedelini içeren teslim tutanağı hazırlaması olası bir zarar halinde tazminat sorumluluğu bakımından kritik önem taşımaktadır.
C.İŞ GÖRME EDİMİNİN İŞVERENİN İŞ ORGANİZASYONU KAPSAMINDA GERÇEKLEŞMESİ
Teknolojik esaslı uzaktan çalışmada işverenin emir ve talimat verme yetkisini teknolojik iletişim araçlarıyla sağlaması bu çalışma türü açısından bağımlılık unsurunun özel bir görünümüdür.
İşverenin iş organizasyonu kapsamına dahil olma koşulu aynı zamanda, söz konusu çalışmanın sürekli ve düzenli bir biçimde yapılması olarak anlaşılmalıdır. Dolayısıyla işçinin normalde işyerinde çalışıp, bazı işleri arada eve götürerek yapıp, internet üzerinden işverene göndermesi durumu uzaktan çalışma olarak nitelendirilemez. Uygulamada haftanın bir-iki günü işçilere motivasyon sağlama amaçlı olarak, işlerini evden yapma olanağının sağlandığı çalışma biçimlerine rastlanmaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, burada işyerinden çalışma asıl, evde çalışma istisna olduğundan, bu nitelikteki çalışmalara uzaktan çalışmaya ilişkin esaslar uygulanmamalıdır.
D.SÖZLEŞMENİN YAZILI YAPILMASI
İş Kanunu’nun 8. maddesi uyarınca, iş sözleşmeleri, kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir. İş hukukunda kural olarak, şekil serbestisi ilkesi gereği sözleşmelerin yazılı yapılması zorunluluğu olmasa da bazı sözleşmeler için yazılılık geçerlilik koşulu olarak kabul edilmiştir. İşte bu istisnaya dahil olan uzaktan çalışma sözleşmesi de maddedeki ‘’… yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.’’ hükmü gereği yazılı bir biçimde yapılmalıdır. [1] Uzaktan çalışma ile ilgili ana rehber niteliğinde olan Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 2. fıkrası ise; ‘’sözleşmede; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan iş araçları, ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.’’düzenlemesini havidir. Maddede ifade edilen yazılılık koşulunun sözleşme için kurucu nitelikte bir şart olmamakla beraber, yalnızca işveren açısından ispat kolaylığı sağlamaktadır. Örnek uzaktan çalışma sözleşmesi için tıklayınız.
- UZAKTAN ÇALIŞMAYA GEÇİŞ
Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nin ‘’Uzaktan Çalışmaya Geçiş’’ başlıklı 14. Maddesi yönetmeliğin mevcut çalışma düzenimize uygulanmasını düzenlemiştir. İş ilişkisi doğrudan uzaktan çalışma sözleşmesi ile kurulabilir veya hâli hazırda işyerinde çalışan işçinin iş sözleşmesi, işçinin ve işverenin anlaşması halinde, uzaktan çalışma sözleşmesine dönüştürülebilir. Başka bir anlatımla, taraflar arasında akdedilmiş bir iş sözleşmesi mevcut ise bu sözleşme yeni bir hüküm eklemek ya da ek protokol tanzim edilmek suretiyle dönüştürülebilir yahut taraflar arasında henüz bir iş sözleşmesi mevcut değilse çalışma modeli olarak uzaktan çalışma kararlaştırılabilir.
Uzaktan çalışmaya geçiş talebi işverenden gelebileceği gibi işçiden de gelebilir. Ancak uzaktan çalışmaya geçişi mecburi kılan zorlayıcı bir neden olmadığı sürece, işverenden gelen talebin muhakkak işçi tarafından yazılı olarak kabulü gerekmektedir. Aksi halde, İş Kanunu’nun 22 maddesi uyarınca, iş sözleşmesinin esaslı değişiklik hallerinden biri olarak kabul edilecek ve belirtildiği üzere işçinin onayı aranacaktır. Uzaktan Çalışma Yönetmeliği’nin 14/2 maddesinden hareketle, işçinin uzaktan çalışmaya geçiş talebinde bulunabileceğini söylemek mümkündür. İşçi bu talebi yazılı olarak işverene yöneltmeli, talep değerlendirilirken işin ve işçinin niteliği gereği uzaktan çalışmaya uygunluğu ile işverence belirlenecek diğer kıstaslar kullanılmalı ve talebe ilişkin değerlendirme sonucunun otuz gün içinde işçiye talebin yapıldığı usulle bildirilmelidir.
- UZAKTAN ÇALIŞMADA İŞÇİ VE İŞVERENİN BORÇLARI
4.1. İŞÇİNİN BORÇLARI
Uzaktan çalışmada işçinin ve işverenin iş sözleşmesinden doğan borçları değişmemektedir. Uzaktan çalışan işçi, iş görme borcu doğrultusunda işi bizzat ifa etmenin yanı sıra işini özenle ifa etmek zorundadır. Uzaktan çalışmada iş görme borcu, iletişim araçları ile yerine getirildiğinden uzaktan çalışan kendisine işin yürütümü için zimmetlenen ve kendisinin tahsisine özgülenen araçlara ve bunların işletim sistemlerini en iyi şekilde muhafaza etmekle yükümlüdür. Bu nedenle kendisine işveren tarafından temin edilen araç ve gereçlerin hasara uğramamasına ve kaybına yol açacak davranışlarda bulunmamalıdır.
Bu anlamda, işçinin bilgi ve iletişim sistemlerine ait şifreleri dikkatli kullanmaması, kullanıcı adı ve giriş şifrelerini arkadaşları ve yakınlarıyla paylaşması, giriş şifrelerini değiştirmesi, çalışmanın hastalık veya izin gibi kesintiye uğradığı hallerde bunun için gerekli olanı yapmayarak bu yolla ilgili dosyalara girilmemesine ve dolayısıyla da işyerinin işlerinin yapılmasına engel olunması, işverence işin ifası için verilen bilgi ve iletişim sistemleri araçlarına yazılım programları yüklenmesi, işveren tarafından sağlanan yazılım programlarını kendi özel bilgisayarında kullanması, bilgi ve iletişim sistemlerindeki aksaklıkları, olası tehlikeleri çabuk bir şekilde işverene bildirmemesi, talimata rağmen bilgisayardaki verilerin silinmemesi, sadakat borcunu ihlal eden durumlardır.
4.2. İŞVERENİN BORÇLARI
Uzaktan çalışmada işverenin iş sözleşmesinden doğan borçları kural olarak değişiklik göstermemektedir. Aksi kararlaştırılmadıkça, iş araçlarının temini, kullanımı ve malzeme tahsisi işveren tarafından karşılanır. Uzaktan çalışan işçiye bilgisayar, yazıcı, kulaklık ve benzeri teknik araç ve gerecin sağlanması, kullanılacak teknoloji ve ağ bağlantısına ilişkin abonelik ile kullanılacak bilişim sistemlerinin sağlanması gerekmektedir. Tüm bunların haricinde, araç ve gereçlerin kurulumu, arıza halinde onarımı, sigortalanması gibi başlıklardan da işveren sorumlu olacaktır. İşveren tarafından işçiye özgülenen tüm araç gereç ve ekipmanların iş sözleşmesine ya da iş sözleşmesinin ek protokolüne yahut işyeri yönetmeliğine derç edilmelidir. Ayrıca işveren tarafından verilen ve çalışana zimmetlenen malzemenin kullanımı ve bakımına ilişkin hususlar açıkça uzaktan çalışana bildirilmelidir. Bu eşyaların işçiye teslim edildiği tarihteki mali değerlerini ve bedellerini içeren bir liste çalışana ulaştırılmalıdır.
İşverenin iş sözleşmesinden doğan borçlarından biri de eşit muamele etme yükümlülüğüdür. İşveren haklı nedenler olmaksızın işçileri arasında herhangi bir ayrım yapamaz ve keyfi olarak belli bir kesimi sosyal ve mali açıdan farklı uygulamalara tâbi tutamaz. Uzaktan çalışan işçilerin salt sözleşmelerinin biçiminden dolayı ayrımcılığa uğramamaları için Kanuna özel bir hüküm konmuştur. İş Kanunu’nun 14/6. maddesi, ‘’ Uzaktan çalışmada işçiler, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz’’ amir hükmüyle işverenin eşit muamele etme yükümlülüğüne dikkat çekmiştir. Bu nedenle, uzaktan çalışmaya geçtikten sonra işçinin daha önceden işyerinde çalışırken aldığı ücret ve yararlandırıldığı ikramiye, yemek yardımı, yakacak yardımı ile sağlık yardımı aynı şekilde devam eder.
- UZAKTAN ÇALIŞMADA FAZLA MESAİNİN İSPATI
Uzaktan çalışma yapılabilmesinin mümkün olduğu her iş kolunda işveren iş organizasyonu kapsamında teknik altyapıyı kurmak ve uzaktan çalışma boyunca bu altyapı sürdürmek zorundadır. İşveren uzaktan çalışma için kurduğu puantaj sistemine raporlama yapılması, çalışma saatlerinin sisteme entegre edilmesi, işçinin ne kadar süre ile çevrimiçi olduğunun tespiti gibi ayrıntılar fazla mesainin ispatı noktasında önemlidir. Ancak bu değerlendirmeler yapılırken ve mesai dilimi denetlenirken veri güvenliği ile işçinin özel hayatının gizliliğinin göz önünde bulundurulması şarttır. Uluslararası Çalışma Örgütü’nün işçinin özel hayatının gizliliğinin korunması ve uzaktan çalışan işçilerin çalışmalarının nasıl izleneceği ile denetleneceğine ilişkin doğrudan bir düzenlemesi olmamasına karşın, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 7 Ekim 1996 tarihli Çalışanların Kişisel Verilerinin Korunmasına İlişkin Uygulama Direktifleri Derlemesi bu hususta iyi bir kılavuz olmaktadır. Anılan uygulama direktifi derlemesinde, elektronik bir gözetlemenin belirli koşullarda söz konusu olabileceği, buna göre, böyle bir yöntem ile elde edilen verilerin işçinin değerlendirilmesinde tek kaynak olmaması, işçilerin bu gözetimden, bunun zamanından, kullanılan teknik ve toplanan verilerden haberdar edilmesi gerektiği belirtilmiş, yine gizli bir gözetimin ülkenin yasalarının izin vermesi durumunda ve ancak suç oluşturabilecek faaliyetleri konusunda şüphelerin söz konusu olması halinde, mümkün olabileceği açıklanmıştır. [2]
Hem siber güvenlik önlemleri hem de işverenin denetim ve yönetim hakkı kapsamında işveren pek çok teknik önleme başvurabilir. Örneğin; belli programlara ve web sitelerine girişin engellenmesi, şirket bilgisayarı ile kişisel e-posta adresine erişimin engellenmesi, işçinin klavye ve fare hareketlerinin izlenmesi, Zoom ve Microsoft Teams gibi uygulamalar aracılığıyla girilen toplantıların takibi ve bilgisayarda oturum açılan saatlerinin takip edilmesi mümkün olup, işveren kuracağı teknik altyapı ile bu uygulamaları çeşitlendirebilir.
Bu yazı ilk olarak SCH-Legal web sitesinde yayınlanmış olup, tam sürüm için tıklayınız.
[1] Özer, Hatice Duygu, ‘’Uzaktan Çalışmada İş Sağlığı ve Güvenliği’’, Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi s.7.
[2] Kandemir, Murat: İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Tele Çalışma, Nisan 2011, s.146
KAYNAKÇA
- ARKIN, Günay: Türk Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta Evden Çalışma, Legal Yayınevi, 2018,
- ARSLAN ERTÜRK, Arzu: İş Sözleşmesinde Şekil, İstanbul 2017
- AYDIN, Ufuk: ‘’Tele Çalışma ve Tele Çalışma Çerçeve Avrupa Sözleşmesi’’ , Prof. Dr. Devrim Ulucan’a Armağan, İstanbul 2008
- ÇELİK/ CANİKLİOĞLU/CANBOLAT: İş Hukuku Dersleri, Eylül 2017
- EYRENCİ, Öner: “Tele Çalışma ve İş Hukuku” İHD., Cilt:1, Sayı: 2, 1991
- EYRENCİ, Öner : Dünyada ve Türkiye’de Evde Çalışma ve Eve İş Verme, İstanbul 2000
- KARADENİZ, Oğuz: ‘’Türkiye’de Atipik Çalışan Kadınlar ve Yaygın Sosyal Güvencesizlik’’ , Çalışma ve Toplum, 2011/2, s.105-106.
- KANDEMİR, Murat: İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Tele Çalışma, Nisan 2011
- MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi: İş Hukuku, Ankara 2004,
- ÖZDEMİR, Olgu: ‘’Uzaktan Çalışmada İşverenin İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin Yükümlülükleri’’, Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 4, Sayı 8
- ÖZER, Hatice Duygu : ‘’Uzaktan Çalışmada İş Sağlığı ve Güvenliği’’, Cilt 6, Sayı 12
- SÜZEK, Sarper: İş Hukuku,2. Bası, İstanbul 2005
- TUNCAY, Can: İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, İstanbul 1982
Legalmatic Blog Yazıları
